העברת נטל השכנוע בתביעות רשלנות רפואית

בהליך ע"א 2781/93 בענין דעקה נ. בית החולים כרמל חיפה בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים (ניתן ביום 29.8.99) קובעת כב' השופט ט. שטרסברג כהן:

"הכלל הראייתי הבסיסי הרווח במשפט האזרחי בשיטתינו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין  'המוציא מחברו עליו הראיה'. על פי כלל זה יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על 50% שאז תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך יפסיד את כל תביעתו . כלל זה הוא לכאורה יעיל, הוגן, ראציונאלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי".

מקור הכלל המוציא מחברו עליו הראיה

מקור הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" הוא במשפט העברי בדיני ממונות. הכוונה היא שבתביעה כספית, על התובע להוכיח את בעלותו בכסף. הכלל מופיע בדברי חז"ל ובגמרא. מקורו הקדום יותר הוא  בספר דברים פרק א' פסוק ט"ז נכתב : "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, בין איש ובין אחיו ובין גרו".

והתוספתא מסבירה: "שניים אוחזין בטלית וזה נוטל עד מקום שתפוס וזה נוטל מקום שתפוס. במה דברים אמורים בזמן שהיו שניהם תופסין בה אבל אם היתה בידו של אחד מהן המוציא מחברו עליו הראיה" (תוספתא בבא מציעה פ"א  ה"א).

וההסבר הוא שאם אדם אוחז בטלית ואחר בא וטוען כי הטלית שלו היא, על האחרון שאינו אוחז בטלית אבל טוען לבעלות בה מוטלת חובת ההוכחה.

הוכחת תביעה בעילת רשלנות רפואית

כאשר מתכננים להגיש תביעה בעילה של רשלנות רפואית, יש ראשית לאסוף ולצלם את המסמכים הרפואיים והתיק הרפואי.

לאחר מכן יש לפנות למומחה שיחווה דעתו על סמך המסמכים הרפואיים, באם ארעה רשלנות בטיפול הרפואי, ובאם קיימת עילת תביעה בשל רשלנות רפואית.

הרישומים הרפואיים נחשבים לראיות משפטיות שיש בהן להוכיח את אופן הטיפול בחולה ולכן, אם יש בנמצא רישומים רפואיים מלאים אפשר לבדוק אם הטיפול בחולה היה סביר ונכון.

מאידך ואם הרישומים חסרים ולוקים בשלמותם, אם התיעוד לקוי או שלא נרשמו כל פרטי האבחנה והטיפול, לא ניתן לבדוק אם הטיפול שניתן היה סביר ולכן המחדל הזה ישמש כנגד הצוות הרפואי ובית החולים.

מדובר ברשלנות ברישום וזו גורמת לנזק ראייתי לתובע ועל כן, במקרה כזה נטל ההוכחה מתהפך מהתובע לנתבע. דהיינו, על הנתבע יהא להוכיח שהוא לא התרשל.

חריג לכלל המוציא מחברו בתביעות רשלנות רפואית

יש מצבים משפטיים בהם עובר נטל ההוכחה מהתובע לכתפי הנתבע. במסגרת פקודת הנזיקין יעבור נטל חובת ההוכחה מהתובע לכתפי הנתבע במקרים של רשלנות לגבי דברים מסוכנים, רשלנות לגבי אש, רשלנות לגבי חיה ורשלנות כאשר הדבר מעיד בעד עצמו - לדוגמא כאשר יש מחסור או ליקוי ברישומים רפואיים.

במקרה כזה אם הנתבע הוא זה שלא יצליח להוכיח ולשכנע את בית המשפט שלא התרשל יפסקו פיצויים בגין רשלנות לטובת התובע שניזוק.

מחסור או ליקוי ברישומים רפואיים

אחד המקרים הנפוצים ביותר שבהם עובר נטל ההוכחה מהתובע לנתבעים במסגרת תביעות רשלנות רפואית הוא מצב שבו חסרים רישומים רפואיים או שאין תיק רפואי שלם ומפורט.

במקרה כזה קשה לתובע להוכיח את תביעתו ואז יעבור הנטל לכתפי הנתבע למצוא בראיות הקיימות שלא היתה רשלנות מצידו.

לפי החוק על הרופאים והצוות הרפואי בכלל לנהל רישומים רפואיים מסודרים הנקראים "רשומות רפואיות" ובשפת העם תיק רפואי. הרשומות הרפואיות מפרטות את האבחנה הרפואית, הבדיקות, התוצאות, הטיפולים שניתנו וכל מה שארע בתיק הרפואי.

רשומות רפואיות מוגדרות בתקנות בריאות העם (שמירת רשומות) תשל"ז 1976, תחת פרק ההגדרות כדלקמן:

1.    בתקנות אלה –

תק' (מס' 2) תשל"ח-1978

"רשומה" – כל כתב על גבי נייר או על גבי חומר אחר, כל תרשים, דיאגרמה, ציור, תו, תיק, צילום, תצלום, סרט, תקליט וכיוצא באלה שנעשו עקב קבלת אדם לבית חולים, הטיפול בו ושחרורו ממנו, לרבות שחרור עקב פטירה, ומסמכים אחרים שנעשו בבית חולים, או שנעשו לשם קבלת אדם לבית חולים, כמפורט בטור א' של התוספת.

בנוסף מחויב מוסד רפואי לשמר את הרשמות הרפואיות ובלשון התקנות:

תקופת שמירה

4. (א) בכפוף לאמור בתקנה 3, חייב בית חולים לשמור על רשומות שבהחזקתו בתקופות הנקובות לצידן בטור ב' של התוספת.

(ב) צילם בית חולים במיקרופילם רשומה וכן צילם באותו סרט אישור מאת הממונה שהצילום הוא העתק מדוייק ממנה, לא יהיה חייב לשמור על אותה רשומה לאחר שלושים יום מתאריך הצילום.

(ג) בית החולים ישמור על המיקרופילם של כל רשומה שצולמה כאמור בתקנת משנה (ב) במשך הזמן שנקבע בטור ב' של התוספת לגבי הרשומה המקורית.

(ד)  הורה רופא בבית חולים לשמור על רשומה פלונית תקופה ארוכה יותר מזו שנקבע בטור ב' של התוספת, ישמור בית החולים על אותה רשומה כפי שהורה אותו רופא.

מדוע חשוב לנהל רישומים רפואיים?

לשאלה זאת כמה תשובות ברורות ובין השאר:

• החובה לדאוג לרשומות רפואיות נובעת מזכות בסיסית של המטופל לדעת מה מצבו, ואיזה טיפול קיבל.
• הסיכומים הרפואיים נדרשים לצורך בחינה של  העבר הרפואי של המטופל, המחלות שלו ואיזה טיפול יכול לעזור לו בהמשך.
• אם הרשומות הרפואיות אינן שלמות הדבר יקשה על הרופאים בהמשך לבדוק את האבחנות הרפואיות ואת הטיפול שקיבל.
• הרשומות הרפואיות חשובות משום שהן מהוות ראיות במשפט.
• היעדר רישומים רפואיים מהווים נזק ראייתי כאשר התובע במשפט לא יכול לבדוק איזה טיפול קיבל המטופל, ואם אכן ארע נזק לא ניתן יהיה להוכיח תביעת רשלנות רפואית.
• אילו היו רישומים רפואיים תקינים ומלאים, אפשר היה לברר את אופן הטיפול הרפואי ולגלות אם נפלה או לא נפלה רשלנות בטיפול.

מעבר לכך ניתן למצוא סיבות מקצועיות נוספות לחשיבות הרבה שבניהול תיק רפואי מסודר.

היעדר רשומה רפואית לפי חוק זכויות החולה ופקודת הנזיקין

היעדר רישומים רפואיים מדוייקים ומלאים מהווה גם הפרה של חוק זכויות החולה תשנ"ו - 1996, וכך קובע סעיף 17 בפרק ה' לחוק:

חובת ניהול רשומה רפואית

17

(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.

(ב) המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.

חוק זכויות החולה קובע את החובה החלה על הצוות הרפואי לתעד תיק רפואי מלא הכולל נתונים ותוצאות של בדיקות, מהלכי טיפול, אבחנות, טיפולים, תלונות, אירועים חריגים וכולי.

ניהול תיק רפואי חשוב בנוגע לאחריות הרופא ולכל נושא הרשלנות הרפואית. הרישומים הרפואיים משפיעים על המשך הטיפול באופן שאם לא רושמים / מתעדים תוצאות של בדיקות, יכולים להיות עיכוב או השהייה באבחנה ובכל מה שנוגע למצבו של החולה, דבר שיכול כאמור לגרום להחמרת מצבו הרפואי עד לנכות ואפילו חלילה מותו.

כאשר יש מחסור ברישומים רפואיים יש להחיל את הכלל "הדבר מעיד בעד עצמו" על פי פקודת הנזיקין, במקרה כזה מתהפכת חובת נטל ההוכחה מהתובע לנתבע.

היפוך נטל ההוכחה במקרה של "הדבר מעיד בעד עצמו" הוא מצב שבו נגרם לתובע נזק אולם הוא לא יכול היה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לו לנזק, ואיך נגרם הנזק. מדובר בעיקר בתביעות בעילת רשלנות רפואית כאשר הנתבע יכול לדעת את הנסיבות שגרמו לנזק, מאחר והוא זה שביצע את הפרוצדורה ושלט בה.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע:

חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו

41. בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין הוא החריג לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". היה ומתקיימים במצטבר התנאים שבסעיף, עובר נטל ההוכחה מהתובע לנתבע ועל האחרון להוכיח שלא התרשל.

סעיף 41 לפקודה תקף למצב שבו לתובע בתביעת רשלנות רפואית חסר מידע, כלומר אין בנמצא רישומים רפואיים, או שהם לוקים בחסר, וקשה לו להוכיח את תביעתו למרות שנגרם לו נזק.

קיימים 3 תנאים להעברת נטל ההוכחה מהתובע לנתבע להוכיח שלא התרשל:

• לתובע "לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת" מדוע נגרם הנזק ומה היו נסיבותיו.
• הנזק נגרם באמצעות "נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו".
• המקרה "מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה".

במקרה שהתנאים שבסעיף מתקיימים, הנטל עובר לנתבע להוכיח בראיות שהנזק שנגרם הוא אינו כתוצאה ממעשה רשלנות שלו.

הדבר מעיד בעד עצמו בפסיקת בתי המשפט

נתחיל מפסק הדין הוותיק בהליך ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ואח', שניתן בבית משפט עליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ביום 6.8.85.

שם נפסק כי כאשר אין רישום רפואי בית המשפט יעביר את נטל ההוכחה בכל הנוגע למה ששנוי במחלוקת בין הצדדים לכתפי הנתבעים, הרופא והמוסד הרפואי.

במקרה של משה קונטר דן בית המשפט העליון במטופל שקיבל טיפולים ברגליו, והרופא לא רשם רישומים בקשר לביקוריו במרפאה ותלונותיו על כאבים.

המטופל טען שהטיפול בוצע בו ללא בדיקה של הרופא ותוך מספר ימים נזקק לניתוח דחוף בעמוד השידרה אולם למרבה הצער נותר משותק חלקית ברגליו.

בית המשפט העליון קבע שאפשר היה לקבוע מסקנות אם היו בפני בית המשפט רישומים של הרופא ופירוט לגבי אבחון שלו, אולם הרופא בצע מחדל ולא תעד את המצב וההתנהלות הרפואית ברישומים כנדרש.

בית המשפט דחה את טענת הרופא שלא ביצע רישומים מאחר והחולה לא עבר דרך המשרד. נקבע שהרופא היה צריך לברר אם התקבל כרטיס החולה ובכל מקרה לרשום העובדות ולצרפן לכרטיס. עוד נפסק שבמקרה שבו יש לבצע רישום רפואי אבל לא עשו אותו ולא הוסבר המחדל, נטל ההוכחה בענין עובדות ששנויות במחלוקת יעבור לכתפיו של הרופא או המוסד הרפואי.

במקרה הנ"ל נקבע שהנתבעים התנהלו ברשלנות בכל הנושא לניהול תיקו הרפואי של התובע.

לעניין חשיבות הרישומים הרפואיים קובע כב' השופט לוין בפסק הדין:

"הדרגה הראשונה בפסק דינה מציינת כי למן התאריך 20.4.78 ואילך, דהיינו עד ליום 26.4.78 והאישפוז שבא בעקבותיו, לא נעשו על ידי המשיב כל רישומים בנוגע לבדיקות שבדק את המערער ולממצאיו. מחדל זה אינו דבר של מה בכך. ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על ידי רופאים המטפלים בחוליהם, בעת הטיפול או סמוך לאחריו. זוהי ממש שיגרת עבודתם של רופאים במיוחד במרפאות ובבתי חולים

רישומים אלה חשיבותם בכך שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה או בפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן, תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר.

בע"א 612/78 (פאר נגד קופר לה(724 ,720 (1),כשנדונה מחלוקת דומה באשר לייחוס רשלנות רפואית לרופא שטיפל בחולה, הדגיש חברי המלומד השופט ש. לוין את חשיבותו של הרישום הרפואי ואת נפקותו הראייתית. לדעתו מקום שצריך לעשות רישום רפואי שכזה אך הרישום לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד במסגרתו נתנו השירותים הרפואיים".

נביא דוגמא נוספת מתוך פסק הדין בהליך ת.א. 4687/97 חיה קוטן נ' ד"ר משה גולן שניתן בבית משפט השלום ביום 5.9.2001.

מדובר בתביעה לתשלום פיצויים כספיים בשל נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות בדיקת קולונוסקופיה שביצע נתבע מס' 1 לפי הפנייה של רופא משפחה מטעם נתבעת 2 - קופת החולים הכללית.

התובעת טענה שהנזקים מהם סבלה נגרמו לה כתוצאה מרשלנות רפואית. התובעת הוחתמה על מסמך הסכמה לבדיקה ואז בוצעה בה בדיקת קולונוסקופיה. במהלך הבדיקה אירע קרע במעי הגס והיא הועברה לבית חולים. בסופו של דבר נותרה נכה. התובעת טענה לעוולת התקיפה ולרשלנותו של הרופא.

בין היתר טענה שאינה יודעת מהן הנסיבות שבעטיין נגרם הנזק וזאת משום שהרישומים הרפואיים לא היו מלאים, ולפיכך יש להעביר את חובת נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים להוכיח שלא התרשלו.

עוולת התקיפה מנויה בסעיף 23 א' לפקודת הנזיקין:

תקיפה

23. (א)

תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

כדי להוכיח את עוולת התקיפה צריך לבדוק אם החולה קיבל הסבר על הסיכונים שבבדיקה והאם ההסכמה שלו לבדיקה היא הסכמה מדעת.

אם החולה לא קיבל הסברים, ההסכמה שלו אינה ברת תוקף. הצוות הרפואי שמעורב בבדיקה והרופא המבצע אותה צריך לתת מידע מלא בכל הקשור לבדיקה והסיכונים בה.

חובת הגילוי הזו היא חלק מחובת הזהירות שחלה על הרופאים ועל בתי החולים כלפי המטופל כדי שיוכל לקבל החלטה  מושכלת בנוגע לבדיקה. במקרה הנדון לא הוסברו למטופלת הסיכונים שבבדיקה.

פסק הדין דן ביסודות סעיף 41 לפקודת הנזיקין בהתקיימם ניתן להעביר את נטל ההוכחה מהתובעים לנתבעים וקובע כי:

1. חוסר הידיעה של התובע אכן קשורה למועד בו התרחש הארוע.

2. הנזק נגרם על ידי מה שלתובע היתה שליטה בו.

3. בית המשפט מוצא שסביר שהמקרה בעקבותיו נגרם הנזק, מתאים לכך שהנתבע לא פעל בזהירות, יותר מאשר ההנחה שפעל בזהירות.

כמו כן בית המשפט מציין כי רישומים הרפואיים הם מאוד חשובים בכל הקשור לטיפולים ולתיעוד הטיפול. אם לא ערכו רישום רפואי - נטל ההוכחה בכל הקשור למה ששנוי במחלוקת יעבור אל הרופאים, ו/או למוסד הרפואי במסגרתו ניתן הטיפול.

דוגמא נוספת ניתן למצוא בפסק הדין המעניין בהליך ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק ואח', שניתן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ביום 4.11.2001.

מדובר במקרה בו הוחלף מפרק ירך, ובמהלך הניתוח נפגע העצב הסכיאטי של המערערת ונגרמה לה נכות.

בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה לעוולת התקיפה, אולם במסגרת הערעור שהוגש, נקבע, שיש להעביר את נטל השכנוע להעדר רשלנות לכתפי המשיב, משום שלא היה בנמצא רישום רפואי מלא בנוגע לפגיעה בעצב. למערערת נגרם עקב כך נזק ראייתי שמונע ממנה להוכיח את תביעתה. בית המשפט קובע שיש הסתברות גדולה שיותר שהנזק נגרם כתוצאה מרשלנות. והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לקבוע את גובה הנזק.

כך נקבע לגבי הנזק הראייתי שנגרם למערערת בעקבות העדר תיעוד ברישומים רפואיים:

"כאמור, אירוע פריקת המפרק במהלך בדיקת היציבות לא תועד על ידי המשיבים ברישומי בית החולים שהתייחסו לניתוח. אכן, עצם הפריקה נתגלה למערערת, מפי רופאה, המשיב 1 עצמו, אך בהעדר רישום על ההתרחשות לא ניתן היה ללמוד על עוצמת הפריקה ועל נסיבות התרחשותה, וממילא לא היתה יכולה המערערת להביא ראיות להוכחת טענותיה בנושא זה. לחסר זה, במקרה שלפנינו, תוצאה כפולה: יש בו כדי ללמד על "נזק ראייתי" שגרמו המשיבים למערערת, ויש בו כדי להקים תחולה לכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו". לזה וגם לזה נפקות ראייתית".

במסגרת הליך ע"א 3577/08 פיה קוריאבקי נגד מדינת ישראל בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, שניתן ביום 9.2.2010, בית המשפט העליון הופך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקובע שיש להחיל במקרה הנדון את כלל הדבר מעיד על עצמו.

במקרה זה הוגש ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי אשר דחה את תביעת הרשלנות הרפואית שהגישה המערערת.

באותו מקרה המערערת נותחה בבית חולים בניתוח הכרחי לאחר צניחת חלחולת. במהלך הניתוח נכרת חלק מהמעי הגס. אחרי הניתוח התגלה כי עברו נוזלים מהמעי הגס לחלל הבטן ונגרם זיהום שסיכן את חייה. המערערה נותחה בבהילות בשנית וקיבלה תרופות להצלחת חייה. התרופות גרמו לה לנמק באצבעותיה וחלקן נכרתו כדי להצילה.

בית המשפט המחוזי פסק שלא התקיים התנאי השלישי שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין  ולכן כלל הדבר מעיד על עצמו לא יחול במקרה זה ואין להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים.

בית המשפט העליון הופך החלטה זו וקובע שהכלל אכן יחול. נפסק, שבמסגרת תביעת רשלנות רפואית כלל "הדבר מעיד על עצמו" הוא חריג לנטל שמוטל על התובע להוכיח את אחריותו של הנתבע בשל מחדלו.

בית המשפט העליון פוסק שבמקרה הנדון:

• המטופלת התובעת לא ידעה את נסיבות המחדל.
• בית החולים שולט ושלט בכל מתקניו הרפואיים ובכל הקשור לכך.
• המקרה שבו היתה דליפה של נוזלים מהמעי לחלל הבטן מיד לאחר הניתוח מתיישב יותר על המסקנה שהיתה רשלנות כלשהי.

לכן ניתן להניח שהנזק שהתרחש לתובעת נגרם לה בשל ההתרשלות של הצוות הרפואי יותר מאשר ההנחה שהצוות הרפואי התנהל ונקט בזהירות סבירה. כמו כן נקבע שהרופאים לא הוכיחו שהתנהלו בדרך של זהירות סבירה במטרה למנוע נזק.

במקרה זה הכלל הדבר מעיד על עצמו מתקיים, הנתבעים לא הצליחו להוכיח שלא התרשלו בניתוח שגרם לדלף לחלל הבטן ויש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לקבוע את גובה הנזק וסכומי הפיצויים למערערת.

בלשון פסק הדין באשר להתקיימות הוראת הרכיבים של סע' 41 לפקודת הנזיקין:

"עם זאת, כיוון שבמקום שבו יש דלף יש גם פתח שדרכו זורם הנוזל, וכיוון שהדלף בענייננו היה חמור והחל ליתן את אותותיו בסמוך לאחר סיום הניתוח הראשון, יש לומר, כמסקנה לכאורית-כללית, שאירוע-הנזק מתיישב יותר עם ההנחה שהנזק נגרם בגלל התרשלות כלשהי מצד הרופאים, מאשר עם ההנחה ההפוכה. מסקנה זו, כשהיא מצטברת לחוסר הידיעה של המערערת באשר לנסיבות הספציפיות של האירוע, ולשליטה של המשיבה על "מיתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו" (ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819 (1993)), מקיימת את הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין המעגנת במשפטנו את הכלל Res Ipsa Loquitur".

החשיבות בניהול רשומה רפואית מסודרת ומלאה

בית המשפט קובע שיש חשיבות רבה מאוד לנהל רשומות רפואיות בצורה מסודרת, מאחר והן חשובות לניהול תקין של המשפט. כאשר אין רישום רפואי נפגע הטיפול. העובדה שהרישום אינו מדויק או חסר מעידה על רשלנות רפואית.

כאשר יש מחדל ברישום, נגרם נזק ראייתי לתובע שכן הרישום הרפואי הוא ראיה במשפט ועוזר לברר את התביעה ולהוציא את הצדק לאור.

כאשר חסר רישום רפואי יש להחיל את הכלל הדבר מעיד על עצמו ואז נטל ההוכחה עובר לצוות המטפל ולבית החולים להוכיח שלא התרשלו.

חובת עשיית רישום קיימת גם אם הרופא חושב שלא מדובר בעניין רציני שדורש טיפול ואם אין בנמצא רישום עולה ספק בעניין תשומת הלב שהיה צריך הרופא לתת ולא נתן.

וכך קובע בית המשפט בעניין הרישומים הרפואיים:

"האם הצוות הרפואי היה קשוב די הצורך לתלונות שהשמיעו המערערות וביצע את כל הנדרש? זאת קשה לדעת משום שהרישומים הרפואיים חסרים ביותר. בית המשפט העליון חזר ופסק בעניין חשיבותם של הרישומים הרפואיים. כך למשל נקבע בע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539,  552  (2001): חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים בזמן אמת ולשמור עליהם, הוכרה כבר בבית משפט זה... במקרים מסוימים עשוי העדרו של רישום מסודר, של מהלך המחלה ושל הטיפול בה, לפגוע בטיפול הנאות עצמו בזמן אמת...

במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר רשלנות רפואית... טיפול רפואי מתבצע, לא פעם, על ידי מספר רופאים, ואלה מצדם מסתמכים על רישומים רפואיים לצורך העברת מידע מאחד לרעהו. גם רופא המטפל בחולה לבדו זקוק לרישומים, על מנת לשמר את המידע המצוי בידו אודות החולה, לרענן את זכרונו, לעקוב אחר מצב החולה, וכדומה.

מחדל ברישום עלול גם למנוע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית הרלבנטית לבירור התביעה, ועל-כן נפסק כי "במצב זה של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים... ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות" (ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 ( 1992))".

חובת ניהול רישומים רפואיים כוללת גם את תיעוד הוראות הטיפול

לצורך ההסבר נביא דוגמא מתוך פסק הדין בהליך ת.א. 7010/06 יובל אלוף נגד קופת חולים מאוחדת ואח' שניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים.

במקרה זה התובע סבל מתחושת נימול ורגליים רדומות. הוא פנה לרופא משפחה אשר היפנה אותו לאורטופד ולצילומי גב. האורטופד שלח את החולה לבדיקת מיפוי עצמות וטיפולי פיזיותרפיה. למרות זאת מצבו של התובע הורע ולאחר שהופנה למיון בבית חולים הסתבר שהוא סובל מגידול בגב.

התובע עבר מספר ניתוחים ונותר עם 80% נכות. הוא הגיש תביעה נגד הרופאים, קופת החולים ובית החולים הדסה וטען להתרשלות לאחר שלטענתו הגידול אובחן באיחור, ונגרמו לו נזקים נוירולוגיים ונכות קשה.

לאחר שהסתבר שהרשומות הרפואיות לוקות בחסר, העביר בית המשפט את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים להוכיח שלא התרשלו. בית המשפט קבע שיש לתעד במסגרת הרישומים הרפואיים את סוג הטיפול, את ההוראות כיצד יש לטפל וגם  הסבר לגבי דחיפות בבדיקה - זאת לאחר שהתובע טען שלא הוסבר לו שהבדיקה דחופה ולא היה תיעוד בנושא זה במסגרת התיק הרפואי.

בסופו של דבר נקבע שהנתבעים אחראים בנזק בשל האיחור באבחון ונפסקו פיצויים בשל הנזקים שגרמו התובעים וקופת החולים.

חובת שמירה על הרישומים הרפואיים

לעניין זה נביא דוגמא מתוך פסק הדין בהליך ע"א 6948/02 פנטה אדנה נגד מדינת ישראל - משרד הבריאות, אשר ניתן על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ביום 12.1.2004.

במקרה זה דובר ביולדת שהורדמה לצורך ניתוח קיסרי באמצעות הזרקה של חומרי הרדמה לעמוד השדרה. במהלך ההרדמה היא עברה דום לב והפסקת נשימה.

בתום הניתוח הועברה היולדת לטיפול בחדר לחץ, אולם התברר שנגרם לה נזק מוחי בלתי הפיך. בית המשפט המחוזי קבע שהנזק נגרם בגלל רשלנות רפואית של הצוות הרפואי המטפל.

במסגרת הערעור דן בית המשפט העליון בחובה של עריכת רישומים רפואיים על ידי הרופא המטפל וקבע, שהיה צורך בעריכת רישומים מלאים לגבי התנהלות הרופאים והתגובה של היולדת. מאחר ולא היה רישום לגבי התנהלות הצוות המטפל, עובר נטל השכנוע שלא היתה התרשלות לנתבעים.

נקבע שעל הרופא והמוסד הרפואי מוטלת החובה לערוך רישום רפואי רלוונטי לרגע הטיפול ולשמור על הרישום.

החובה הזו מעוגנת בסעיף 17 לחוק זכויות החולה כדלקמן:

חובת ניהול רשומה רפואי

17. (א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.

(ב) המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.

(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על ידי המטפל או המוסד הרפואי.

בלשון פסק הדין:

"חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי דין רבים של בית משפט זה. היא מעוגנת עתה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, על פיו חלה חובה על המטפל טיפול רפואי לתעד, בין היתר, "מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל". תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, והן כראיה, אם תדרש, לאופי ולפרטי הטיפול שקיבל המטופל".

בית המשפט קובע כי התיעוד חשוב כדי שניתן יהיה להמשיך את הטיפול הרפואי בהמשך ושהמטופל ידע שהוא זכאי לדעת אודות המצב ואודת הטיפול הרפואי שקיבל, וכן גם לצורך ראיה משפטית.

ענין הרשומות הרפואיות רלוונטי לתביעות רשלנות רפואית במיוחד כשמבקשים להעביר את נטל השכנוע לנתבעים וזאת משום שכאשר אין בנמצא רישומים רפואיים אי השוויון בין המטפל למטופל בולט. הרופא יודע את הפרטים ועליו לתעד את האבחון ואת דרך הטיפול.

לעומתו המטופל אינו יודע ואין לו כמעט אפשרות לברר את הדברים ללא רישומים רפואיים. ולכן במקרה כזה,  נטל השכנוע לגבי עובדות המקרה עובר לכתפי המטפל ולמוסד הרפואי ועליהם להוכיח שלא התרשלו.

וכך קובע בית המשפט לגבי העברת נטל השכנוע:

"ניסיון זה של תובע להעברת הנטל הוא חלק מטענה בסיסית עקרונית, על פיה ביחסים אשר בין רופא לבין מטופל קיימת מערכת של אי שוויון ביכולת לדעת את טיבו ואת פרטיו של הטיפול הרפואי שנתן הרופא למטופל. הרופא המטפל הוא שיודע ומבין את טיב הטיפול הניתן למטופל ואת משמעותו הרפואית של טיפול זה. לעומת זאת, המטופל לא תמיד מסוגל לבדוק ולהבין את אלה לפרטיהם, אפילו לאחר הסבר שניתן לו. וגם זאת, חלק מהטיפולים ניתן למטופל כשהוא במצב מיוחד בו אינו מסוגל לראות או להרגיש את הקורה עמו, כמו, לדוגמה, בזמן ניתוח...מצב אי שוויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע, כשמתקיימים תנאי הכלל של "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

לגבי חובת שמירת הרישומים קובע בית המשפט:

"חוסר שוויון כאמור, קיים גם כשנעדרים הרישומים הרפואיים - אלה שהיה על הרופא לרשמם וחובה היתה עליו, או על המוסד בו הוא עובד, לשמרם".

כמה זמן צריך לשמור את הרשומות הרפואיות?

לעניין זה נביא הסבר מתוך פסק הדין המעניין בהליך ע"א 6330/96 א' בנגר קטינה ואח' נ' בית החולים הכללי עש ד"ר הלל יפה, חדרה ומשרד הבריאות מדינת ישראל, שניתן בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ביום 25.1.1998.

בפסק הדין נקבע שגם כאשר לא נשמרו רישומים רפואיים לזמן שנדרש בחוק, נטל השכנוע שלא היתה רשלנות מצד הרופא או המוסד הרפואי עובר לכתפי הנתבעים.

בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי על ידי הורי התובעת והתובעת, נטען שבית החולים התרשל בלידת התובעת ובטיפול באם סבלה מלחץ דם.

אחרי זריקה אפידורלית ירד לחץ הדם של היולדת ונחלש דופק העובר, עד למצב שבו התובעת שנולדה סבלה משיתוק מוחין ונכות של 100%.

בית המשפט המחוזי קבע שלא נפלה רשלנות בפעולת הרופאים ובית החולים. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע שקיים קשר סיבתי בין זריקת האפידורל והנזק לעובר. בית המשפט קבע שבית החולים התרשל וקיבל את הערעור.

נפסק שכאשר אין רישומים רפואיים הדבר מוכיח שהרופאים לא מילאו את חובתם. מדובר במחדל ורשלנות שפוגעים גם בטיפולים העתידיים וגם מונעים מבית המשפט ראיות חשובות.

המחדל הוא לחובת הרופא שכן רישומים נכונים ומסודרים מבהירים את השנוי במחלוקת. במקרה הנדון לא רק שלא רשמו, אלא שלא שמרו את הרישומים הרפואיים כפי שצריך בתיק הרפואי של החולה. היה ורישומים רפואיים לא נשמרו לתקופה שנדרשת על פי החוק יעבור נטל השכנוע לנתבעים להוכיח שלא התרשלו.

התוספת לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות) תשל"ז - 1976 קובעת שחייבים לשמור תיק של חולה בבית חולים למשך 20 שנה אחרי אשפוזו או אחרי הטיפול האחרון שקיבל:

הגדרות

1. בתקנות אלה –

תק' (מס' 2) תשל"ח-1978

"רשומה" – כל כתב על גבי נייר או על גבי חומר אחר, כל תרשים, דיאגרמה, ציור, תו, תיק, צילום, תצלום, סרט, תקליט וכיוצא באלה שנעשו עקב קבלת אדם לבית חולים, הטיפול בו ושחרורו ממנו, לרבות שחרור עקב פטירה, ומסמכים אחרים שנעשו בבית חולים, או שנעשו לשם קבלת אדם לבית חולים, כמפורט בטור א' של התוספת.

תקופת שמירה

4.    (א)  בכפוף לאמור בתקנה 3, חייב בית חולים לשמור על רשומות שבהחזקתו בתקופות הנקובות לצידן בטור ב' של התוספת.

תוספת

(תקנה 1)

(1) תיק רפואי של חולה בבית חולים כללי 20 שנה לאחר האישפוז או טיפול האחרון; ואם (למעט במרפאת חוץ שלה בית החולים) אין בתיק גליון סיכום מחלה – 25 שנה או 7 שנים לאחר פטירת החולה למעט גליון סיכום מחלה, הכל לפי המוקדם יותר.

במקרה הנדון נגרם לתובעים נזק ראייתי להוכחת תביעתם. בית החולים לא שמר את הרישומים הרפואיים כנדרש בחוק, מכאן שיש התרשלות של בית החולים והוא נושא בנטל להוכיח שלא התרשל  בטיפול.

ונצטט מתוך פסק דינו של כב' הש' ת' אור:

"נוכח החובה לשמור על שני המסמכים האמורים במשך פרק זמן של עשרים שנה, ונוכח אי קיום חובה זו על ידי בית החולים, אין הקושי אליו נקלעו המשיבים, בשל הגשת התביעה נגדם כעבור קרוב לתשע שנים, יכול לשמש עילה שלא להטיל עליהם את נטל ההוכחה בשל הנזק הראייתי שנגרם עקב אי שמירתם על המסמכים".

קריאה נוספת: חשיבותו של התיק הרפואי והיעדר תיק רפואי